حقوق ایران
در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و تابع شرایط عمومی قراردادها مندرج در ماده ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند. به تجویز مادة ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معاملة اصلی باشد و یا بصورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است. بنابراین برای پاسخ به سئوال مورد بحث، که آیا شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا نه، باید بین داوری داخلی و داوری بین المللی تفکیک قائل شویم.
مبحث اول: داوری داخلی
مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عده ای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند. بنابراین برای بررسی و پاسخ به این سؤال که آیا در حقوق ایران شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا شرط ضمن عقد محسوب می شود، باید به قواعد مربوط به تعهدات و شروط ضمن عقد در قانون مدنی مراجعه کنیم.
قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون.آ.د.م.) می باشد ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که
نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند. در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است. گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود. این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است. ثالثاً، ارجاع امر به داوری بصورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع “شرط معاملاتی” نیست، بلکه موضوعاً جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است. در واقع شرط داوری مانند موافقت نامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب مادة ۱۰ قانون مدنی معتبر و به موجب مادة ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.
حتی در صورتیکه گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا درخصوص شرایط ضمن عقد در حقوق مدنی، مواردی را می توان یافت که انحلال عقد اصلی لزوماً انحلال شرط را در پی ندارد. به عنوان نمونه می توان به مادة ۷۳۳ قانونی مدنی درخصوص عقد حواله اشاره کرد که به موجب آن اگر حواله به صورت شرط ضمن بیع انجام شده باشد، درصورت فسخ یا اقاله بیع، حواله باطل و بلا اثر نمی شود. این قاعده، در سایر تعهدات نیز جاری است.[۱۱] ملاک اصلی در این ماده، به نظر ما، تجزیه پذیری شرط از قرارداد اصلی است. حواله و بیع دو معامله جدا است که ممکن است حواله بمنظور پرداخت ثمن در بیع، مورد استفاده قرار گیرد، اما چون قابل تفکیک است، قانونگزار سرنوشت آن دو را از هم جدا کرده است. همین استدلال در مورد تجزیه شرط داوری از قرارداد اصلی صادق است.
با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که در صورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری درخصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست. این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است. بنابراین صرف ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی یا بطلان آن، به شرط داوری تسرّی نمی یابد. هر تفسیر دیگری راه را بر طرف پیمان شکن که در داوری خوانده دعوی قرار گرفته، هموار می کند که با طرح ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، از داوری بگریزد. به علاوه، هدف از ارجاع به داوری حل و فصل کلیه اختلافات منجمله اختلاف طرفین درباره بی اعتباری یا عدم نفوذ یا بطلان قرارداد اصلی است و دلیلی وجود ندارد که این موضوع از حوزه شرط داوری خارج گردد.
عده ای با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی گفته اند در داوریهای داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج میشود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین درخصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست. ماده ۴۶۱ آ.د.م. می گوید “هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید.” بنظر ما این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آئین دادرسی مدنی سابق (۱۳۲۸) همین ماده تحت شماره ۶۳۶ وجود داشت و با این عبارت شروع می شد «در مورد ماده قبل هرگاه …» و تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده ۶۳۶ ناظر به ماده ۶۳۵ بود. اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را بعنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان میکند، دانسته اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بخوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند. سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله
یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد. حکم ماده ۴۶۱ یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود. زیرا در صورتیکه طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری بدرستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست. بنابراین حکم مذکور در ماده ۴۶۱ ناظر به مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بوده تنها در موارد مذکور در این دو ماده است که دادگاه و نه مرجع داوری، به اختلاف طرفین نسبت به اصل معامله یا قرارداد رسیدگی خواهد نمود. سابقه قانونگزاری در مواد ۶۳۵ و ۶۳۶ قانون آ.د.م. سابق نیز مؤید همین استنباط است.
مبحث دوم: داوری بین المللی
و اما در داوریهای تجاری بین المللی مسأله استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده و باب بحث و تردید بسته است. ماده ۱۶ (۱) قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر نموده «داور میتواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که بصورت جزئی از یک قرارداد باشد، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود…». پذیرفتن استقلال شرط داوری ضمن قرارداد در داوریهای بین المللی، راه این نظر که در داوریهای داخلی هم میتوان از استقلال شرط داوری دفاع کرد، هموار کرده است.
نتیجه
امروزه روند اصلی در قوانین داوری اکثر کشورها و همچنین در مقررات و قواعد داوری سازمانهای داوری بین المللی ، آن است که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی، در نظر بگیرند. بعضی از کشورها مقررات صریحی درخصوص استقلال شرط داوری وضع نموده اند و بعضی با تفسیر عبارات شرط داوری، قصد و نیّت طرفین را در آنها جستجو می کنند و شرایط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، و روابط تجاری قبلی طرفین و یا عرف ذیربط را برای تفسیر قرارداد و دلالت بر قصد طرفین به جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی، ملاک می دانند.
مؤسسات و سازمانهای داوری بین المللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته اند، به گونه ای که اختلاف درخصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و مرجع داوری تشکیل و به اختلاف طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. این همان قاعده ای است که از آن به عنوان «صلاحیت به صلاحیت» یا «صلاحیت در احراز صلاحیت» یاد می شود. ماده ۱۶ (۱) قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوریهای بین المللی است اما نشان دهنده نیت قانونگذار است و با الغاء خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور میتوان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد. به عبارت دیگر،
داوری تجاری بین المللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصر بفردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوری های داخلی بی اعتبار تلقی کنیم. اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین المللی هم می بایست با مانع یا اشکال مواجه می شد و قانونگزار از پذیرفتن آن خودداری می کرد.
با توجه به مبانی نظری که اشاره کردیم و نیز تفسیری که از ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی بدست دادیم و نیز با توجه به مفاد ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، میتوان از این نظریه که در حقوق ایران در داوریهای داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری میتواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند، دفاع نمود. این نظر در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم بویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است.
